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侵犯商業秘密罪辯護律師給你就侵犯商業秘密罪若干問題進行探析

時間:2018-12-18 23:12來源:廣東長昊律師事務所

一、商業秘密新穎性的認定

        何謂商業秘密,各國立法與判例對此有不同的界定。我國反不正當競爭法第十條和刑法第二百一十九條一致規定: 商業秘密,是指不為公眾所知悉,能為權利人帶來經濟利益, 具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。這一定義性法律規范,表明商業秘密的成立須具備不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性、經權利人采取保密措施四個條件,而技術信息和經營信息則是商業秘密的范圍。我國立法雖然對商業秘密的構成要件作出了明確規定,但卻存在很大的彈性,以致在司法實踐中,由于對商業秘密構成要件的不同理解,導致在處理同一案件時往往發生分歧,甚至會產生截然不同的處理結果。因此,準確理解商業秘密構成要件的法律含義,對于正確審理案件極為重要。本文僅就“不為公眾所知悉”這一構成要件進行探討。

        “不為公眾所知悉”,有的學者將其稱為商業秘密的秘密性、獨創性或新穎性,其實這一要件包含了新穎性和秘密性雙重含義,而新穎性更為重要。商業秘密的新穎性只是一個 “不為公眾所知悉”的否定性要件,也就是說,只要不是本行業內眾所周知的普通信息、能夠與普通信息保持最低秘密或新穎限度的差異的信息,都可以構成商業秘密,法律對新穎性的程度要求不高。不過,商業秘密中的信息的新穎性程度其實差別很大,有的信息的新穎性程度極低,而有的信息的新穎性程度極高,可達到專利法所要求的創造性的程度。但不管哪種情形,只要能與本行業普通信息具有最低限度的差異或優點、效益,就具有新穎性,就可構成商業秘密。當然商業秘密的新穎性必須具備客觀性,即構成商業秘密的信息在同行業中事實上不為公眾所知悉,而不是權利人自認為不為公眾所知悉而實際上已經眾所周知。

        商業秘密的新穎性是有行業限制的,而且商業秘密所處的地域范圍還影響、決定著商業秘密新穎性的有無。商業秘密在地域范圍上是有相對性的,也就是說,在一國是公知的信息,但在他國同行業中并非眾所周知的話,亦可在他國成為商業秘密。這是因為,如要獲取、掌握外國的技術信息或經營信息,就得花費巨大的人力、物力、財力或付出多年的經營勞動和代價。

        那么如何判斷一項信息是否具備新穎性呢?也就是說一項信息的新穎性應達到何種程度,才屬商業秘密?有的學者認為,判斷是否具備新穎性應考慮的因素有:

       1.   是否在公開發行的出版物上公開發表,并能付諸實施。 出版物包括正式出版的書籍、報刊、專利文獻及打印材料、廣告性資料等其他書面形式的出版物;同時還包括縮微膠卷、 錄音、錄像等。如果在出版物上將商業秘密公開或者將載有商業秘密的資料予以公開,將直接導致其秘密性和新穎性的喪失。

        2. 是否被公開使用,即商業秘密是否被廣泛地應用于工商、教學或者科研等部門,或被個人展覽、實施、銷售、轉讓等。那么如何認定公開使用呢?公開使用主要指在可以為公 眾了解、掌握的條件下使用商業秘密的方法和內容,同時還包括出示、銷售或者交換利用商業秘密制造的產品。但個人展覽、實施、銷售、轉讓等,并不會使商業秘密必然喪失其新穎性。因為在采取保密措施的情況下讓小范圍內的人知悉,或者產品上市后個別人能夠通過反向工程解密,但未公之于眾時,并不必然影響其新穎性。

       3. 以其他方式為公眾所知悉,包括口頭談話、報告發言、視聽報道等方式泄露商業秘密,也包括模擬演示使公眾能夠了解其商業秘密的內容。

       “不為公眾所知悉”的秘密性含義,也是相對的,因為一項商業秘密必然在一定范圍內為特定的人所知或加以利用, 所以商業秘密不是指除權利人以外在國內外絕對地沒有人知悉,而是未在本行業內眾所周知。商業秘密在事實上為特定的人所知曉,這并不破壞其法律上的秘密性,但所謂“特定人”卻很難具體量化,只能根據個案情況具體認定。不過,知悉的人是否要承擔保密義務、為發揮商業秘密的效用是否有必要讓這些人知悉,這是一項重要的判斷依據。因此,“特定人”除了商業秘密的合法擁有者外,有的學者認為包括:

       1.  因過去或現在的勞動或雇傭關系而在其職權范圍內知悉該商業秘密的人;

       2. 因業務往來,如原材料供應、產品銷售、加工承攬、設備維修、提供貸款、提供保險服務等而知悉該商業秘密的人;

       3. 由于合作研究、共同開發、使用許可而知悉該商業秘密的人;

       4. 由于財務會計、成果鑒定、新聞采訪、行政審查、司法審判而知悉該商業秘密的人,等等。

       在前述特定人之外的即屬于非特定人,他們不負有保密義務。如果一項商業秘密的內容對于他們來說已經公知或通過正當手段已經輕易獲得,那么該項商業秘密即喪失其秘密性。

       在案件的審理中,要特別注意審查商業秘密的秘密點, 即一項商業秘密的范圍。因為當事人及公訴機關由于對商業秘密構成要件的不同理解,對爭議的商業秘密的范圍有時不 能準確匡定或說明。因此,必須根據商業秘密的構成要件,準確確認秘密點,為正確處理案件打下基礎。

二、罪與非罪的界限----重大損失的認定

        侵犯商業秘密的行為,只有給商業秘密的權利人造成重大損失的,才構成犯罪。然而在司法實踐中,如何確認損失額,尤其是損失額的計算方法,是一個十分棘手的問題,爭議頗多。長昊商業秘密律師認為,要正確認定損失,首先要依據民法原理確定損失的范圍,其次要采取正確的計算方法。

       根據民法原理,受害人遭受的損失,是指實際損失,而實際損失既包括直接損失也包括間接損失,因為間接損失也是受害人必須失去的現實利益。

       因此,在確定犯罪行為給權利人造成的損失時,必須根據商業秘密的特點,充分考慮以下因素:(1)取得商業秘密的成本,如開發、研制商業秘密的成本,商業秘密的合理使用費 數額等;(2)使用或保持商業秘密所產生的現實的經濟利益或競爭優勢,如生產成本的降低、利潤的增加等;(3)將侵權人使用商業秘密之前的獲利狀況與使用之后的獲利狀況加以比較,可從一個方面反映出權利人損失的大;(4)合理預期的將來利益。要確認這種損失就得充分考慮商業秘密新穎性的程度、商業秘密的生命周期及其所處何種階段、市場競爭狀況和市場前景等因素。

三、量刑時應考慮的情節

        1.   根據侵犯商業秘密行為種類、方式的不同,量刑亦應不同。根據刑法第二百一十九條的規定,侵犯商業秘密的具體行為主要有以下幾種:(1)以盜竊、利誘、脅迫或者以其他不正當手段獲取權利人的商業秘密;(2)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權 利人的商業秘密;(3) 違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。(4)明知或應知前述三種行為違法而獲取、使用或者披露他人商業秘密的,這就是所謂間接侵犯商業秘密的行為。

        2.行為主體不同,量刑應有所區別。本罪雖是一般主體,但主體是否具有一定的身份關系,其行為的社會危害性程度是不完全一樣的。業務人員或具有特定職務身份的人員比一般人員就負有更重的信賴義務。他們惡意違反信賴義務的犯罪行為,不但會嚴重損害商業秘密權利人的利益,而且還會侵害社會的信賴原則,因此,其犯罪行為更具可罰性,量刑時就應適用較重的刑罰。

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